ZK1 2012 29

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni __________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 30. Oktober 2012 Schriftlich mitgeteilt am: ZK1 12 29

5. November 2012 Entscheid I. Zivilkammer Vorsitz Brunner RichterInnen Michael Dürst und Schlenker Aktuar ad hoc Ludwig In der zivilrechtlichen Beschwerde der X1., Beschwerdeführerin, X2., Beschwerdeführer, X3., Beschwerdeführer, X4., Beschwerdeführer, X5., Beschwerdeführer, X6., Beschwerdeführer, alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Robert K. Däppen, Bahnhofstrasse 8, 7000 Chur, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Albula vom 15. Dezember 2011, mitgeteilt am 29. März 2012, in Sachen Y1.-Y63., Beschwerdegegner, gegen die Beschwerdefüh- rer, betreffend erbrechtliche Angelegenheit (Kostenfolge), hat sich ergeben:

Seite 2 — 16 I. Sachverhalt A. Am 28. Mai 1999 starb A.. In einem Testament, datiert vom 4. November 1996, hatte sie verfügt, nach ihrem Tode solle ihr Mann, B., ein lebenslanges Nutzniessungsrecht über ihr Vermögen ausüben können. Nach dessen Tod wie- derum solle dieses jedoch zurück an die Erben ihrer Eltern fallen. Am 21. Januar 2006 starb B., ohne selbst eine letztwillige Verfügung hinterlassen zu haben. B. Mit Schreiben vom 9. Juni 2009 richteten X4., X1., X5., X2., X3. und X6. – allesamt gesetzliche Erben des verstorbenen B. – ein Gesuch an den Kreispräsi- denten Surses, es sei eine Vermittlungsverhandlung in einer Streitsache der Ge- suchsteller gegen die Erben der A. und die Erben des B. anzuberaumen. Die Streitsache wurde umschrieben mit „Anfechtung des Testamentes vom 4. Novem- ber 1996, Feststellung des Nachlasses sowie Zuweisung nach BGBB“. Im Gesuch wurde festgehalten, die Anhängigmachung der Klage erfolge vorliegend nur zur Fristwahrung, da davon ausgegangen werden könne, es werde den Parteien ge- lingen, den Streit ausseramtlich beizulegen. C. Da die darauf folgenden Verhandlungen unter den Erben jedoch nicht von Erfolg gekrönt waren, lud das Vermittleramt Surses mit Schreiben vom 20. Okto- ber 2009 auf Begehren einiger der Beklagten die Parteien zur Durchführung einer Vermittlungsverhandlung auf den 10. November 2010 vor. D. Nach deren Durchführung einigten sich die Parteien darauf, das Verfahren bis auf Weiteres zu sistieren, resp. das Protokoll offen zu halten. Als im weiteren Verlauf jedoch ersichtlich wurde, dass keine Einigung unter den Beteiligten erfol- gen könne, wandte sich das Vermittleramt Surses mit Schreiben vom 7. April 2010 an alle Parteien des Verfahrens und hielt fest, da an der Vermittlungsverhandlung vom 10. November 2009 nicht alle Beklagten erschienen seien respektive sich hätten rechtsgenüglich vertreten lassen, sei im Prinzip nach Art. 76 Abs. 2 ZPO- GR eine zweite Vermittlungsverhandlung anzusetzen. Aus prozessökonomischen Gründen werde jedoch auf diesen Schritt verzichtet und es den Parteien anheim gestellt, unter Wahrung einer Frist bis zum 15. Mai 2010 an das Vermittleramt Surses zu gelangen und um die Durchführung einer zweiten Vermittlungsverhand- lung zu ersuchen. Unterbleibe dies, so werde auf die Durchführung einer zweiten Verhandlung verzichtet und es werde direkt der Leitschein ausgestellt. Die Kläger

Seite 3 — 16 und die Beklagten hätten in diesem Falle mit Frist ebenfalls bis zum 15. Mai 2010 ihre Rechtsbegehren einzureichen. E. Aufgrund des Abbruchs der Verhandlungen legten Rechtsanwalt Dietmar Blumenthal, Rodels, und Kreisnotar Patric Vincenz, Surses, die zuvor von den Parteien beauftragt worden waren, einer gütlichen Einigung unter denselben zum Durchbruch zu verhelfen, mit Schreiben vom 13. respektive 20. April 2010 ihr Mandat in der Sache nieder. F. Da von keiner Seite der Parteien der Wunsch geäussert worden war, es sei vom Vermittleramt Surses eine zweite Vermittlungsverhandlung in der Streitsache durchzuführen, stellte dieses am 31. Mai 2010, mitgeteilt am 1. Juni 2010, den Leitschein aus, unter Aufführung der folgenden Rechtsbegehren: „Klägerisches Rechtsbegehren: 1. Es sei gerichtlich festzustellen, dass das Testament der A. vom 4. No- vember 1996 ungültig ist 2. Feststellung des Nachlasses der A., gestorben 28.5.1999 und des B., gestorben am 21.1.2006 3. Feststellung der Erbquoten und der Erbanteile der Erben der A. und des B. 4. Es seien die landw. Parzellen in der Gemeinde N., nämlich die Parzel- len _, _, _, _ sowie die Parzelle _ und die Parzelle _ dem Miterben X3. zum doppelten Ertragswert zuzuweisen und das Grundbuch N. sei an- zuweisen, die vorgenannten Parzellen auf den Miterben X3. zu Eigen- tum einzutragen 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer zu- lasten der Beklagtschaft Beklagtisches Rechtsbegehren: 1. Abweisung der Klage 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer zu- lasten der Kläger“ G. Mit Prozesseingabe vom 23. Juni 2010 prosequierten X4., X1., X5., X2., X3. und X6., nunmehr vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Robert K. Däppen, Chur, die Klage gegen die Erben der A. und die Erben des B. an das Bezirksgericht Albula. Die Rechtsbegehren lauteten: 1. „Es sei gerichtlich festzustellen, dass das Testament der A. vom 4. No- vember 1996 ungültig ist. 2. Es sei der Nachlasses [sic] von A., gestorben 28.5.1999 und der Nach- lass von B., gestorben am 21.1.2006, festzustellen.

Seite 4 — 16 3. Es seien die Erbquoten und die Erbanteile der Erben der A. und des B. festzustellen. 4. Es seien die landw. Parzellen in der Gemeinde N., nämlich die Parzel- len _, _, _, _ sowie die Parzelle _ und die Parzelle _ dem Miterben X3. zum doppelten Ertragswert zuzuweisen und das Grundbuch N. sei an- zuweisen, die vorgenannten Parzellen auf den Miterben X3. zu Eigen- tum einzutragen. 5. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass folgende Beklagten die Klage anerkannt haben: - C. - D. 6. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass folgende Beklagten auf die Erbschaft verzichtet haben: - E. - F. - G. - H. - I. - J. 7. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer zu- lasten der Beklagten.“ Weiterhin wurde der Verfahrensantrag gestellt, es sei das Prozessthema einstwei- len auf die Gültigkeit des Testaments von A. vom 4. November 1996 zu beschrän- ken. H. In seiner Prozessantwort begehrte Y46., Erbe der A., bereits anlässlich des Vermittlungsverfahrens vertreten gewesen und weiterhin vertreten durch Rechts- anwalt Dr. Théo Portmann, Chur, auf die Klage sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen, da an der durchgeführten Vermittlungsverhandlung vom 10. November 2009 vor dem Vermittleramt Surses die Beklagten nicht vollzählig er- schienen respektive zum Teil nicht rechtsgenüglich vertreten gewesen seien, was die Ansetzung einer zweiten Vermittlungsverhandlung notwendig gemacht hätte. Da eine solche nicht stattgefunden habe und dennoch der Leitschein ausgestellt worden sei, könne infolge Ungültigkeit desselben auf die diesbezügliche Klage auch nicht eingetreten werden. Ferner enthielten die klägerischen Rechtsbegeh- ren Punkte, über die gar nie eine Vermittlungsverhandlung durchgeführt worden sei. Schliesslich sei auch die Frist zur Anfechtung des Testaments bereits abge- laufen, weshalb auf Ziffer 1 des klägerischen Rechtsbegehrens nicht eingetreten werden könne.

Seite 5 — 16 I. In der Replik vom 14. Oktober 2010 ergänzten die Kläger Ziffer 6 ihrer Rechtsbegehren der Prozesseingabe vom 23. Juni 2010 dahingehend, es sei da- von Vormerk zu nehmen, dass auch K. auf die Erbschaft verzichtet habe. Des Weiteren führten sie aus, das Vermittleramt Surses habe mit Schreiben vom 7. April 2010 allen Verfahrensbeteiligten die Durchführung einer zweiten Vermitt- lungsverhandlung angeboten. Keiner der Beklagten hätte aber die Durchführung einer solchen zweiten Verhandlung verlangt. Es erscheine deshalb rechtsmiss- bräuchlich, wenn Y46. nun vor Bezirksgericht die Einrede erhebe, es sei vorgängig kein ordentliches Vermittlungsverfahren durchgeführt worden, obwohl er es selber durch einfache Mitteilung an das Vermittleramt in der Hand gehabt hätte, ein sol- ches zu verlangen. J. In der darauf am 30. November 2010 eingereichten Duplik legte Y46. hin- sichtlich des Vorwurfs, sich rechtsmissbräuchlich zu verhalten, dar, aus dem Ge- setz ergebe sich zwingend, dass bei nicht vollständiger Anwesenheit der Beklag- ten bei der Vermittlungsverhandlung eine zweite solche anzusetzen sei. Zudem liege die ordnungsgemässe Durchführung des Vermittlungsverfahrens im Interes- se der Klägerschaft, weshalb es nicht Aufgabe der Beklagten gewesen sei, die Durchführung einer zweiten Vermittlungsverhandlung zu verlangen. K. Mit prozessleitender Verfügung vom 12. Juli 2011 teilte das Bezirksgericht Albula den Parteien mit, das Verfahren werde in Anwendung von Art. 93 und Art. 94 ZPO-GR zunächst auf die Fragen allfälliger Mängel im Vermittlungsverfahren, der Fristwahrung für die Erhebung der Ungültigkeitsklage sowie der Gültigkeit des Testaments der A. vom 4. November 1996 beschränkt. Am 14. Dezember 2011 wurde daraufhin vor Bezirksgericht eine Verhandlung über die erwähnten Sachbe- reiche durchgeführt, an welcher Y46. nunmehr durch Rechtsanwalt Diego Quinter, Chur, vertreten wurde. L. Mit Urteil vom 15. Dezember 2011, mitgeteilt am 29. März 2012, erkannte das Bezirksgericht Albula das Folgende: „1. Auf die Klage wird nicht eingetreten. 2. Das Vermittleramt Surses wird angewiesen, innert 60 Tagen seit Zu- stellung des Urteils eine zweite Sühneverhandlung anzusetzen. 3. Die Kosten des Kreisamtes Surses von Fr. 2‘188.90 sowie die Ge- richtskosten des Bezirksgerichtes Albula bestehend aus einer Ent- scheidgebühr in der Höhe von Fr. 7‘000.- gehen unter solidarischer Haftung zulasten der Kläger. 4. Die Kläger haben den Beklagten Y46. unter solidarischer Haftung überdies ausseramtlich mit Fr. Fr [sic] 26‘713.-- inkl. Mehrwertsteuer

Seite 6 — 16 und Barauslagen zu entschädigen. Weitere ausseramtliche Entschädi- gungen werden nicht zugesprochen. 5. [Rechtsmittelbelehrung] 6. [Mitteilung]“ M. Gegen den Kostenentscheid im Urteil des Bezirksgerichts Albula vom 15. Dezember 2011, mitgeteilt am 29. März 2012, erhoben die vorinstanzlichen Kläger am 14. Mai 2012 Beschwerde an das Kantonsgericht von Graubünden. Sie stell- ten dabei die folgenden Rechtsbegehren: „1. Es sei der Kostenentscheid gemäss Ziff. 3 und Ziff. 4 des Urteils des Bezirksgerichts Albula vom 15. Dezember 2011 (Proz. Nr. 115-2010-

11) aufzuheben. 2. Es seien die Kosten des Vermittleramts Surses von CHF 3‘118.90 und die Gerichtskosten des Bezirksgerichts Albula von CHF 7‘000.00: - vollumfänglich auf die Gerichtskasse bzw. auf die Kasse des Ver- mittleramtes Surses zu nehmen; - eventualiter vollumfänglich dem Beklagten Y46. aufzuerlegen; - subeventualiter anteilmässig auf die Gerichtskasse bzw. auf die Kasse des Vermittleramtes Surses zu nehmen bzw. Y46. aufzuerle- gen; - sub-subeventualiter den Klägern teilweise aufzuerlegen und den verbleibenden Teil auf die Gerichtskasse bzw. auf die Kasse des Vermittleramtes Surses zu nehmen bzw. Y46. aufzuerlegen. 3. Es sei den Klägern für das vorinstanzliche Verfahren: - eine angemessene, durch Y46. zu leistende Entschädigung zuzu- sprechen; - eventualiter seien die ausseramtlichen Entschädigungen wettzu- schlagen; - subeventualiter sei die ausseramtliche Entschädigung an den Be- klagten Y46. angemessen zu reduzieren. 4. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge.“ Zur Begründung führten die Beschwerdeführer aus, die Vorinstanz habe bei der Kostenfestlegung die in Art. 122 Abs. 1 ZPO-GR erwähnten Ausnahmen von der Regel, dass die unterliegende Partei sämtliche Kosten des Verfahrens zu tragen habe, nicht berücksichtigt. So könne von besagter Regel abgewichen werden, wenn die unterliegende Partei sich in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst sah. Da die Verfahrensleitung nicht den Parteien obliege, hätte es sich beim Vor- gehen des Vermittleramts Surses, keine zweite Vermittlungsverhandlung anzuset- zen, um einen Fehler des Vermittleramts gehandelt, welcher nicht den Klägern angelastet werden könne. Diese hätten vielmehr gar keine andere Wahl gehabt,

Seite 7 — 16 als gestützt auf den vom Vermittleramt ausgestellten Leitschein die Klage an das Bezirksgericht Albula zu prosequieren, weshalb sie sich in guten Treuen zur Pro- zessführung veranlasst gesehen hätten. Folglich seien die Verfahrenskosten nach Art. 37 Abs. 2 ZPO-GR auf die Gerichtskasse beziehungsweise auf die Kasse des Vermittleramts zu nehmen. Sofern diesem Begehren nicht entsprochen werden könne, sei jedenfalls festzustellen, dass der Beschwerdegegner dadurch, dass dieser erst vor Bezirksgericht Mängel des Vermittlungsverfahrens geltend gemacht hätte, unnötige gerichtliche Kosten verursacht habe, weshalb diese Kosten auch dem Beschwerdegegner aufzuerlegen seien. Aus dem gleichen Grunde sei dieser auch zu verurteilen, den Beschwerdeführern ihre ausseramtlichen Kosten ange- messen zu ersetzen. N. In der darauf am 20. Juni 2012 von Y46. eingereichten Stellungnahme zur Beschwerdeschrift beantragte dieser, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen, soweit sie darauf abziele, ihm vermittleramtliche oder gerichtliche Kosten aufzuerlegen oder die ihm mit Urteil des Bezirksgerichts Albula vom 15. Dezember 2011 zugesprochene ausseramtliche Entschädigung zu kürzen. Dazu führte er betreffend die Ziffer 3 der Rechtsbegehren der Beschwer- deführer aus, es könne darauf mangels genügender Bezifferung nicht eingetreten werden. Des Weiteren habe das Bezirksgericht Albula die Zusprechung einer aus- seramtlichen Entschädigung an Y46. genügend begründet, und die Höhe dersel- ben erscheine auch aufgrund der Dauer des Verfahrens und aufgrund der Tatsa- che, dass für die anwaltliche Vertretung der Beschwerdeführer Kosten in ähnlicher Höhe angefallen seien, als angemessen. Bezüglich der vermittlungsverfahrens- rechtlichen Mängel verhalte es sich dergestalt, dass solche Mängel als Prozess- hindernis vom Bezirksgericht Albula von Amtes wegen zu prüfen gewesen seien. Es könne daher nicht als rechtsmissbräuchlich angesehen werden, wenn Y46. vor Bezirksgericht Albula die Ungültigerkennung des ausgestellten Leitscheins gefor- dert habe. Es hätte vielmehr den während der ganzen Dauer des Verfahrens an- waltlich vertretenen Beschwerdeführern oblegen, gegen das Unterlassen der An- setzung einer zweiten Vermittlungsverhandlung durch den Kreispräsidenten Sur- ses zu opponieren. O. Mit Verfügung vom 25. Juli 2012 wurde auch den übrigen Beschwerdegeg- nern Gelegenheit zur Beschwerdeantwort eingeräumt, welche indessen ungenutzt blieb.

Seite 8 — 16 P. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften und im angefochte- nen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen einge- gangen. II. Erwägungen 1. Nach Art. 405 Abs. 1 ZPO gilt für die Rechtsmittel gegen einen Entscheid dasjenige Recht, welches zum Zeitpunkt der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist. Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen ein Urteil des Bezirksgerichts Albula vom 15. Dezember 2011, mitgeteilt am 29. März 2012. Da die Schweizeri- sche Zivilprozessordnung am 1. Januar 2011 in Kraft trat, gilt diese demnach als Verfahrensrecht im vorliegenden Beschwerdeverfahren. a) Nach Art. 110 ZPO in Verbindung mit Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO ist der Ent- scheid über die Prozesskosten selbständig nur mit Beschwerde anfechtbar. Nach Art. 321 Abs. 1 ZPO ist die Beschwerde innert 30 Tagen seit der Zustellung des begründeten, angefochtenen Entscheids schriftlich und begründet bei der Rechtsmittelinstanz einzureichen, wobei der Entscheid beizulegen ist (Abs. 3). Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden als Rechtsmittelinstanz ergibt sich aus Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozess- ordnung (EGzZPO; BR 320.100). Die vorliegende Beschwerde gegen das Urteil des Bezirksgerichts Albula vom 15. Dezember 2011, mitgeteilt am 29. März 2012, wurde am 14. Mai 2012 eingereicht. Unter Berücksichtigung des österlichen Fris- tenstillstandes nach Art. 145 Abs. 1 lit. a ZPO wurde die Beschwerde innert Frist erhoben. Auf die zudem formgemäss eingereichte Beschwerde wird deshalb ein- getreten. b) Nach Art. 326 Abs. 1 ZPO sind neue Anträge, neue Tatsachenbehauptun- gen und neue Beweismittel, welche nicht bereits im vorinstanzlichen Verfahren vorgebracht beziehungsweise vorgelegt wurden, im Beschwerdeverfahren ausge- schlossen. Es gilt mithin im Rahmen des Beschwerdeverfahrens ein umfassendes Novenverbot. Die Beschwerde bezweckt grundsätzlich eine Rechtskontrolle des vorinstanzlichen Entscheids, einer Fortführung des Verfahrens dient sie im Allge- meinen, anders als die Berufung, nicht (Freiburghaus / Afheldt, in: Sutter-Somm / Hasenböhler / Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilpro- zessordnung, Zürich 2010, Art. 326, N 3). Das Novenverbot gilt dabei nicht nur bei Verfahren, welche der Verhandlungsmaxime unterliegen, sondern auch bei jenen,

Seite 9 — 16 welche vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht sind (Freiburghaus / Afheldt, a.a.O., Art. 326, N 4). Aus der Beachtung des Novenverbots ergibt sich für den vorliegenden Fall, dass sämtliche Einlagen, die zusammen mit der Beschwerde respektive mit der Stellungnahme des Beschwerdegegners eingereicht wurden und welche nicht bereits dem vorinstanzlichen Verfahren zugrundelagen, im Be- schwerdeverfahren keine Beachtung finden können. c) Nach Art. 320 ZPO können mit der Beschwerde eine unrichtige Rechtsan- wendung (lit. a) sowie die offensichtlich unrichtige, also willkürliche, Feststellung des Sachverhalts (lit. b) geltend gemacht werden. Im Bereich von Rechtsfragen verfügt die Beschwerdeinstanz daher über die gleiche, freie Kognition wie die Vor- instanz. Unrichtige Rechtsanwendung beinhaltet dabei auch die Unangemessen- heit, weshalb mit der Beschwerde auch die Angemessenheit einer Kostenauferle- gung durch die Vorinstanz von der Rechtsmittelinstanz frei überprüft werden kann (Reetz / Theiler, in: Sutter-Somm / Hasenböhler / Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2010, Art. 310, N 34 ff.). 2. Das Bezirksgericht Albula hat in seinem Urteil vom 15. Dezember 2011 festgestellt, das vorangegangene Vermittlungsverfahren sei mangelhaft durchge- führt worden, indem insbesondere verschiedene Parteien anlässlich der durchge- führten Vermittlungsverhandlung weder anwesend noch rechtsgültig vertreten wa- ren. Die rechtskonforme Durchführung der Vermittlung sei als Prozessvorausset- zung von Amtes wegen zu überprüfen. Das Bezirksgericht Albula trat daher auf die Klage nicht ein, da es dem Verfahren an einer Prozessvoraussetzung erman- gele, und wies das Vermittleramt Albula an, innert 60 Tagen eine zweite Sühne- verhandlung anzusetzen. Diese Schlussfolgerungen des erstinstanzlichen Ge- richts blieben unangefochten, und es ist demnach im Folgenden davon auszuge- hen, der Ablauf der ersten Vermittlungsverhandlung vor dem Vermittleramt Surses sei in der Tat mit Mängeln behaftet gewesen, welche die Rückversetzung des Ver- fahrens in das Stadium vor der zweiten Vermittlungsverhandlung rechtfertigten. Von den Klägern angefochten wurde nur die Kosten- und Entschädigungsfolge, wie sie von der Vorinstanz vorgenommen wurde. Dabei blieb von den Parteien unwidersprochen, dass der Kostenpunkt nach den Bestimmungen der inzwischen ausser Kraft getretenen Bündner Zivilprozessordnung zu beurteilen ist. Das Be- zirksgericht Albula ist dabei von Art. 37 Abs. 1 ZPO-GR ausgegangen, wonach die Amts- und Gerichtskosten grundsätzlich von den Parteien zu tragen sind. Sodann hat es, gestützt auf Art. 122 ZPO-GR, streng das Erfolgsprinzip angewandt und mit Blick auf die Rechtsbegehren der Kläger diese als vollumfänglich Unterliegen- de behandelt, so dass ihnen die Prozesskosten aufzuerlegen seien.

Seite 10 — 16 a) Diese strenge Verteilung der Prozesskosten nach dem formellen Obsiegen beziehungsweise Unterliegen erweckt bereits erste Bedenken. Vorliegend geht es nämlich um eine Erbteilungsklage, welche mit einer Testamentsanfechtungsklage kombiniert wurde. Zumindest für den gewichtigen Teil der Erbteilungsklage ge- langt nicht allein Art. 122 ZPO-GR zur Anwendung, sondern es ist ebenfalls Art. 85 Abs. 4 des Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (EGz- ZGB; BR 210.100) zu beachten, wonach das Gericht in Fällen von Erbteilungskla- gen über die Zuteilung der Kosten nach freiem Ermessen entscheidet. In ständiger Rechtsprechung des Kantonsgerichts von Graubünden wurde diese Bestimmung dahingehend ausgelegt, dass in Fällen von Erbteilungsklagen bezüglich des Kos- tenentscheids nicht ausschliesslich auf das formelle Obsiegen beziehungsweise Unterliegen abzustellen ist, sondern auch die weiteren Umstände zu berücksichti- gen sind (vgl. etwa PKG 1997 Nr. 14 E. 7.b S. 69; Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden ZF 05 5 vom 2. Mai 2005 E. 2.b; Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden ZK1 12 6/9 vom 29. Juni 2012 E. 6.c). Es besteht bei Erbteilungskla- gen nämlich regelmässig ein gemeinsames Interesse aller Beteiligten an einer rechtlich korrekten Nachlassregelung, welches rechtfertigt, von den ansonsten in zivilen Streitigkeiten üblichen Grundsätzen der Kostenverteilung abzuweichen. An dieser Interessenlage ändert sich grundsätzlich nichts, nur weil das Urteil vorlie- gend in einem Verfahren gemäss Art. 93 / 94 ZPO-GR erging. b) Die Beschwerdeführer beantragen, die Kosten des Vermittleramtes Surses und die Gerichtskosten des Bezirksgerichts Albula seien vollumfänglich auf die Gerichtskasse beziehungsweise auf die Kasse des Vermittleramts Surses zu nehmen. Nach der Rechtsprechung des Kantonsgerichts von Graubünden, auf welche sich auch die Beschwerdeführer in ihrer Argumentation stützen, ist eine Kostenauflage an die Vorinstanz gestützt auf Art. 37 Abs. 2 ZPO-GR, wonach die Gerichtskosten, welche keine Partei veranlasst hat, in der Regel auf die Gerichts- kasse genommen werden, ausnahmsweise zulässig. Dies jedoch nur, falls der Vorinstanz ein krasses Fehlverhalten angelastet werden kann (PKG 2004 Nr. 11 E. 7.d S. 73 f.). Vorliegend hat das Bezirksgericht Albula zwar richtigerweise an- genommen, dass Art. 76 ZPO-GR unter den gegebenen Umständen grundsätzlich zwingend die Durchführung einer zweiten Vermittlungsverhandlung vorgesehen hätte. Der Kreispräsident Surses als Vermittler hat dies – wie sich aus den Akten ergibt – wohl erkannt; er hat die Entscheidung darüber aber aus prozessökonomi- schen Gründen den Parteien überlassen. Dies war nach dem Wortlaut des Geset- zes wohl nicht völlig korrekt; dieser Verfahrensfehler ist in Berücksichtigung aller Umstände aber nicht als derart gravierend – und demnach als krasser Verfahrens-

Seite 11 — 16 fehler – zu werten, dass dies zur Kostenauflage an das Vermittleramt führen könn- te. Es bleibt somit dabei, dass die Verfahrenskosten in Anwendung von Art. 37 Abs. 1 ZPO-GR von den Parteien zu tragen sind. c) Eventualiter beantragen die Beschwerdeführer, die Kosten des Vermittler- amtes Surses und diejenigen des vorinstanzlichen Verfahrens vor Bezirksgericht Albula seien vollumfänglich dem Beschwerdegegner Y46. aufzuerlegen. Dies, da Y46. erst im Zuge der Verhandlung vor dem Bezirksgericht Albula vorgebracht habe, dass das Vermittlungsverfahren Mängel aufweise, ohne sich aber bereits im Vorfeld, als er vom Kreispräsidenten Surses aufgefordert wurde, eine zweite Ver- mittlungsverhandlung zu verlangen, falls er eine solche wünsche, zu diesem Punkt geäussert zu haben. Durch ein solches Verhalten aber habe Y46. unnötige Ver- fahrenskosten verursacht, welche nach Art. 122 Abs. 3 ZPO-GR dem Verursacher auferlegt werden könnten. Das Verursachen von unnötigen Rechtskosten ist rechtsmissbräuchlich und verletzt den Grundsatz von Treu und Glauben (Gehri, in: Spühler / Tenchio / Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilpro- zessordnung, Basel 2010, Art. 52, N 8). Sowohl die Zivilprozessordnung des Kan- tons Graubünden als auch die neue Schweizerische Zivilprozessordnung ver- pflichten die Prozessbeteiligten in Art. 4 Abs. 1 respektive Art. 52 zu einem Han- deln nach Treu und Glauben. Vorliegend ist der Kreispräsident Surses als Vermitt- ler angesichts der Vielzahl von Erben und der ihm bekannten intensiven, aber er- folglosen Einigungsversuche einzelner Parteivertreter (des Rechtsanwalts Dietmar Blumenthal und des Kreisnotars Patric Vincenz) offenbar davon ausgegangen, dass die Durchführung einer zweiten Vermittlungsverhandlung wenig erfolgver- sprechend sei. Er schrieb daher am 7. April 2010 alle Erben, unter anderen auch den damaligen Rechtsvertreter von Y46., Rechtsanwalt Dr. Théo Portmann, an, legte die Situation dar und gab bekannt, dass vorerst auf die Ansetzung einer zweiten Vermittlungsverhandlung verzichtet werde. Gleichzeitig wurde allen Par- teien die Möglichkeit eingeräumt, bis zum 15. Mai 2010 die Durchführung einer zweiten Sühneverhandlung zu verlangen. Sofern dies von keiner Seite anbegehrt werde, werde er die Leitscheine ausstellen, in welchem Falle vorgängig die Rechtsbegehren der Parteien eingereicht werden könnten. Wie dem Leitschein vom 31. Mai 2010 zu entnehmen ist, hat keine Partei auf dieses Schreiben rea- giert, so dass dieser in der Folge vom Vermittler ausgestellt wurde. Die Beschwer- deführer bringen nun vor, Y46. habe rechtsmissbräuchlich gehandelt, indem er, ohne vorgängig eine zweite Vermittlungsverhandlung vor dem Vermittleramt Sur- ses verlangt zu haben, diesen Mangel erst im bezirksgerichtlichen Verfahren be- anstandet habe. Dabei übersehen sie aber, dass das Bezirksgericht Albula das

Seite 12 — 16 Verfahren nicht einfach auf Begehren von Y46. an das Vermittleramt zurückge- wiesen hat. Vielmehr hat es die ordnungsgemässe Durchführung einer Vermitt- lungsverhandlung – und somit auch das Ansetzen einer zweiten Vermittlungsver- handlung, unter den vom Gesetz vorgesehenen Umständen – richtigerweise als Prozessvoraussetzung anerkannt (PKG 1996 Nr. 19 E. 7 S. 93 f.). Damit hatte die Vorinstanz das Vorliegen eines ordnungsgemässen Vermittlungsverfahrens aber von Amtes wegen zu prüfen, und, ungeachtet allfälliger Parteianträge, das Verfah- ren an das Vermittleramt zurückzuweisen, sofern das Vermittlungsverfahren mit Mängeln behaftet war. Somit hat aber auch Y46. dieses Verfahrensvorgehen nicht verursacht, weshalb es nicht gerechtfertigt erscheint, ihm nach Art. 122 Abs. 3 ZPO-GR die Verfahrenskosten vollumfänglich aufzuerlegen. In grösserem Masse als Art. 122 Abs. 3 ZPO-GR sieht jedoch Art. 85 Abs. 4 EGz- ZGB die Möglichkeit vor, in Erbteilungsfällen wie dem hier vorliegenden von den üblichen Kostentragungsregeln abzusehen. Ein wesentliches Kriterium bei der Ermessensbetätigung des Gerichts im Rahmen von Art. 85 Abs. 4 EGzZGB ist das Verhalten der Parteien. Prozessverzögerndes Verhalten kann dazu führen, dass die betreffende Partei die Kosten zu tragen hat. Erscheint vorliegend aber nicht so sehr der späte Einwand von Y46. allein bezüglich des rechtsungenügen- den Vermittlungsverfahrens als für die Kostenauflage relevant, so ist zu prüfen, ob nicht das Stillschweigen auf das Schreiben des Kreispräsidenten Surses vom 7. April 2010 unter den gegeben Umständen als Verstoss gegen verfahrensrechtli- che Treuepflichten aufgefasst werden könnte. Wie in Erwägung 2.b festgehalten, kann nämlich vorliegend ein Interesse aller Parteien an einer rechtlich korrekten Nachlassregelung angenommen werden. Dazu gehört aber auch ein rechtskon- form durchgeführtes Verfahren. Die Parteien hätten nun aber ohne Weiteres, durch einen Blick in das Gesetz, feststellen können, dass unter den gegebenen Umständen die Ansetzung einer zweiten Vermittlungsverhandlung für die Weiter- führen des Verfahrens vonnöten gewesen wäre. Zudem hätten alle Parteien in gleicher Weise – durch einfache Mitteilung an den Kreispräsidenten Surses - die Möglichkeit gehabt, die Durchführung einer zweiten Vermittlungsverhandlung zu verlangen. Aus diesem Grund können die Beschwerdeführer vorliegend auch nicht für sich geltend machen, nach Art. 122 Abs. 1 ZPO-GR in guten Treuen zur Pro- zessführung veranlasst gewesen zu sein, würde solches doch von der betreffen- den Partei unter den vorliegenden Umständen verlangen, sie habe in gutem Glau- ben darauf vertrauen können, dass Verfahren sei auch ohne Durchführung einer zweiten Vermittlungsverhandlung rechtskonform. Genau wie es aber Art. 3 Abs. 2 ZGB demjenigen, dessen subjektiv guter Glaube aus einer nach den vorliegenden

Seite 13 — 16 Umständen pflichtwidrigen Unaufmerksamkeit herrührt, verbietet, sich auf densel- ben zu berufen, so erscheint es vorliegend gerechtfertigt, den Parteien ihre Un- tätigkeit auf das Schreiben des Kreispräsidenten Surses vom 7. April 2010, ob- wohl sie mit gehöriger Aufmerksamkeit wissen mussten, dass eine zweite Vermitt- lungsverhandlung für den Gang des Verfahrens nötig gewesen wäre, im Sinne der Kostenauferlegung anzulasten. Das Unterlassen sämtlicher Parteien und deren Vertreter, eine zweite Vermittlungsverhandlung anzubegehren, kann deshalb auf- grund des dem Gericht nach Art. 85 Abs. 4 EGzZGB zukommenden freien Ermes- sens im Bereich der Kostenauflage für die Festsetzung derselben als relevantes Verhalten hinzugezogen werden. Jede einzelne Partei hätte es in der Hand ge- habt, den Verfahrensfehler zu vermeiden, und es tragen somit grundsätzlich auch alle Parteien die gleiche Verantwortung für die angefallenen Kosten. Gestützt auf Art. 85 Abs. 4 EGzZGB rechtfertigt es sich daher, die Kosten des Vermittleramts von CHF 3‘118.90 und jene des Bezirksgerichts Albula von CHF 7‘000.- allen Par- teien zu gleichen Teilen aufzuerlegen. Da aber davon auszugehen ist, dass die Kosten des Vermittleramtes bereits abgerechnet sind, und feststeht, dass ohnehin eine zweite Vermittlungsverhandlung durchgeführt werden muss, sind die Kosten der ersten Vermittlungsverhandlung bei der Prozedur zu belassen und sind im Sinne der vorliegenden Erwägungen zusammen mit den Kosten der zweiten Ver- mittlungsverhandlung im erstinstanzlichen Urteil auf die Parteien zu verlegen. 3. Bezüglich der Festlegung der ausseramtlichen Entschädigung im Urteil des Bezirksgerichts Albula vom 15. Dezember 2011 ist vor der weiteren Beurteilung und von Amtes wegen eine Korrektur vorzunehmen. So hat die Vorinstanz darauf verzichtet, einen von Rechtsanwalt Diego Quinter geltend gemachten Interessen- wertzuschlag von CHF 19‘000.- im Rahmen der Festlegung der ausseramtlichen Entschädigung an Y46. zu berücksichtigen. Die Mehrwertsteuer wurde jedoch für den gesamten von Rechtsanwalt Diego Quinter geltend gemachten Betrag von CHF 29‘514.90 erhoben, also einschliesslich des nicht berücksichtigten Streitwert- zuschlags. Dieser Rechnungsfehler ist vorliegend vorerst zu korrigieren, indem die zuviel erhobene Mehrwertsteuer von 8% des geltend gemachten Streitwertzu- schlags von CHF 19‘000.- (CHF 1‘520.-) von der Y46. zugesprochenen ausser- amtlichen Entschädigung abgezogen wird. Statt einer ausseramtlichen Entschädi- gung von CHF 26‘713.- wäre Y46. somit eine ausseramtliche Entschädigung von CHF 25‘193.- zuzusprechen gewesen. a) Betreffend die ausseramtlichen Kosten stellen die Beschwerdeführer das Begehren, es sei ihnen für das vorinstanzliche Verfahren eine angemessene, durch Y46. zu leistende Entschädigung zuzusprechen. In ihrer Beschwerdebe-

Seite 14 — 16 gründung verweisen die Beschwerdeführer bezüglich der „angemessenen Ent- schädigung“ auf die von deren Rechtsvertreter im Rahmen des vorinstanzlichen Verfahrens eingereichte Honorarnote. Aus dieser Honorarnote vom 15. Dezember 2011 ergibt sich ein von Rechtsanwalt Dr. Robert K. Däppen geltend gemachter Aufwand von CHF 23‘376.85. b) Es trifft zwar, wie der Beschwerdegegner Y46. in seiner Beschwerdeantwort vom 20. Juni 2012 darlegt, zu, dass, soweit im Beschwerdeverfahren ein reforma- torischer Entscheid der Rechtsmittelinstanz in Betracht kommt, die Rechtsbegeh- ren dergestalt konkretisiert werden müssen, dass sie grundsätzlich unverändert zum Urteilsspruch erhoben werden könnten (BGE 137 III 617 E. 4.3 S. 619). Für Begehren, die auf Geldzahlung lauten, bedeutet dies, dass solche Begehren bezif- fert sein müssen, widrigenfalls die Beschwerdeinstanz nicht auf sie eintreten kann. Diese Gültigkeitsvorschrift darf aber nicht zu restriktiv ausgelegt werden, um nicht in überspitzten Formalismus zu verfallen. So ist ausnahmsweise auf unbestimmte Rechtsbegehren einzutreten, falls sich aus den Begründungen des Rechtsmittels, allenfalls aus dem vorinstanzlichen Entscheid, eine rechtsgenügliche Bestimmtheit des Antrags ergibt. Rechtsbegehren sind mithin im Lichte der Begründungen aus- zulegen (BGE 137 III 617 E. 6.3 S. 621 f.). Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die bei den Akten des bezirksgerichtlichen Verfahrens liegende Hono- rarnote des Rechtsvertreters der Beschwerdeführer zur Bezifferung des Rechts- begehrens hinzugezogen werden kann, insofern sich die Begründung des betref- fenden Rechtsbegehrens explizit auf diese abstützt. Damit kann auf das Begehren eingetreten werden. c) Für die Festsetzung und Verteilung der ausseramtlichen Entschädigungen gelten jedoch die gleichen Überlegungen wie bereits bezüglich der Gerichtskosten (s. E. 2.c). Insbesondere kommt dem Gericht auch in diesem Punkte ein weites Ermessen zu. Unter den gegebenen Umständen rechtfertigt es sich ohne Weite- res, jede Partei ihren aussergerichtlichen Aufwand selbst tragen zu lassen, unab- hängig davon, ob sie anwaltlich vertreten war oder nicht. Letzteres erscheint ei- nerseits dadurch angebracht, weil gerade die berufsmässigen Rechtsvertreter die möglichen Folgen des Verzichts auf eine zweite Vermittlungsverhandlung hätten voraussehen können und müssen. Andererseits wird eine vermeintliche Härte die- ser Entscheidung durch die ständige Rechtsprechung des Kantonsgerichts von Graubünden bei der Festlegung der aussergerichtlichen Entschädigung gemildert, auf die im Folgenden kurz hinzuweisen ist.

Seite 15 — 16 d) Nach der Praxis des Kantonsgerichts von Graubünden sind nämlich für das Vermittlungsverfahren nur solche ausseramtlichen Aufwendungen zu entschädi- gen, die in unmittelbarem Zusammenhang mit der Vermittlungsverhandlung ste- hen. Den Aufwand für Vergleichsgespräche hat ohnehin jede Partei selbst zu tra- gen (PKG 1977 Nr. 24 S. 89 f.; Urteil des Kantonsgerichtsausschusses von Graubünden ZB 2006 33 vom 20. Februar 2007 E. 5). Vorliegend fand die Vermitt- lungsverhandlung am 10. November 2009 statt, am 31. Mai 2010 wurde der Leit- schein ausgestellt. Erwiesenermassen fanden unter den Parteien recht intensive Vergleichsverhandlungen statt. So enthält insbesondere die Honorarnote von Rechtsanwalt Dr. Théo Portmann zahlreiche Positionen für Korrespondenz und Besprechungen, was ohne Zweifel auf entsprechende Vergleichsbemühungen schliessen lässt. Angesichts der nicht sehr umfangreichen Rechtsschriften und Plädoyers im Vergleich zu der Höhe der eingereichten Honorarnote und des Grundsatzes, dass nach Art. 122 Abs. 2 ZPO-GR (respektive Art. 95 Abs. 3 lit. a ZPO) nur die notwendigen Kosten zu entschädigen sind, ergäbe sich auch unter diesem Blickwinkel durchaus Kürzungspotential. Unter Berücksichtigung aller Um- stände erscheint es daher als angemessen, dass jede Partei ihren ausseramtli- chen Aufwand selbst trägt. 4. Die Beschwerdeführer sind damit in ihren Hauptanträgen unterlegen und mit den Eventualbegehren teilweise durchgedrungen. Insbesondere ist es ihnen nicht gelungen, selbst eine ausseramtliche Entschädigung zugesprochen zu erhal- ten. Der Beschwerdegegner Y46. hat somit keine ausseramtliche Entschädigung an die Beschwerdeführer zu bezahlen, erhält hingegen in Abwandlung des erstin- stanzlichen Urteils auch keine solche mehr zugesprochen. Dieser Ausgang des Verfahrens rechtfertigt daher eine hälftige Aufteilung der Gerichtskosten des Be- schwerdeverfahrens auf die Beschwerdeführer und Y46.. Von den anwaltlich ver- tretenen Parteien wurde für das Beschwerdeverfahren keine Honorarnote einge- reicht. Da jedoch anhand der Rechtsschriften von einem gleichartigen Aufwand ausgegangen werden kann, ist dieser wettzuschlagen. Was die übrigen Be- schwerdegegner anbelangt, so ist für diese, da sie nur am Rande des vorliegen- den Verfahrens beteiligt waren, auf eine Kostenauflage zu verzichten.

Seite 16 — 16 III. Demnach wird erkannt 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Ziffern 3 und 4 des angefochtenen Urteils werden aufgehoben. 2. Die Kosten des Vermittleramtes des Kreises Surses von CHF 3‘118.90 und jene des Bezirksgerichts Albula von CHF 7‘000.- gehen zu gleichen Teilen zu Lasten der Parteien. Die Kosten des Vermittleramtes des Kreises Surses bleiben bei der Prozedur und sind im Sinne der Erwägungen zusammen mit den Kosten der zweiten Vermittlungsverhandlung im erstinstanzlichen Urteil auf die Parteien zu verlegen. 3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 1‘500.- gehen je zur Hälfte zu Lasten der Beschwerdeführer und zu Lasten von Y46.. Sie werden ab dem bezahlten Kostenvorschuss bezogen und Y46. wird verpflichtet, den Beschwerdeführern insgesamt CHF 750.- zu bezahlen. 4. Gegen diese, einen Streitwert von weniger als 30'000 Franken betreffende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 2 lit. a des Bundesge- richtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden, wenn sich eine Rechts- frage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG gegeben. In beiden Fäl- len ist das Rechtsmittel dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfah- ren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff., 90 ff. und 113 ff. BGG. 5. Mitteilung an: